Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren Reklam Kurulu’nun (“Kurul”) 2017 Kasım ayı itibariyle 302 başvuru dosyasını karara bağladığı bildirildi.
Bu dosyalardan 63’ü için durdurma cezasına hükmedilirken, 21’inde ise idari para cezası ve durdurma cezasının uygulandığı belirtilmektedir. Kurul tarafından 2017 yılının Kasım ayında uygulanan toplam idari para cezasının 1,2 milyon liraya ulaştığı anlaşılmaktadır.
Cezaların sektörel dağılımına bakıldığında, turizm sektörü ilk sırada yer alırken, bunu sağlık, gıda, kozmetik ve temizlik ürünleri, iletişim, dayanıklı tüketim malları, finansal hizmetler sektörleri izlediği görülmektedir.1
Yukarıda belirtildiği üzere, Reklam Kurulu tarafından uygulanan cezaların niceliği ve uygulanan idari para cezalarının maddi boyutu da göz önünde bulundurulduğunda, ilgililerin herhangi bir ihtilaf doğmadan en az risk ile ticari uygulamalarını yürütmesi ve mevcut faaliyetlerinde de hukuki risklerin azaltılmasına yönelik önleyici hukuki desteğin alması gerekmektedir.
Türkiye’de Tüketicinin Korunması Kavramı Çerçevesinde Reklam Denetimi
07.11.2017 tarih ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) 61. maddesi uyarınca ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular olarak tanımlanmıştır.
Ticari reklamların denetiminin sağlanması amacı ile 1995 yılında yürürlüğe giren 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, sendikalar, sivil toplum örgütlerinin temsilcilerinden oluşan Reklam Kurulu kurulmuştur.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği dönemde de Kurul, reklamların uymak zorunda olduğu kuralları belirlemek bu ilkeler çerçevesinde ticari reklam ve ilânları incelemek ve inceleme sonucuna göre, Kanun hükümlerine aykırı reklam ve ilânları üç aya kadar tedbiren durdurma ve/veya durdurma ve/veya aynı yöntemle düzeltme ve/veya para cezası verme yetkisine sahip olmuştur.2
Bu kapsamda, 03.07.2014 tarih 29049 sayılı Resmi Gazete yayınlanan Reklam Kurulu Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) 7. maddesine göre Reklam Kurulu’nun görevleri;
- 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun ve 62. maddelerinde belirtilen esaslara uygun olarak ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemek ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapmak ve Bakanlık aracılığıyla duyurmak,
- Ticari reklam ve haksız ticari uygulamaları, (a) bendinde belirlenen ilkeler çerçevesinde incelemek ve gerektiğinde denetim yapmak,
- İnceleme veya denetim sonuçlarına göre Kanunun 61 inci ve 62. maddelerinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında Kanunun 77. maddesinin onikinci ve onüçüncü fıkralarında belirtilen idari yaptırımları uygulamaktır.
19 üyeden oluşan Reklam Kurulu, ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemede ülke koşullarının yanı sıra reklamcılık alanında evrensel kabul görmüş tanım ve kuralları dikkate almaktadır. tüketicileri aldatıcı veya ilgili mevzuata aykırı ticari reklamlar ile ilgili olarak;
- Tüketiciler
- Kurum ve Kuruluşlar
- Rakip Firmalar
başvuruda bulunabileceği gibi, Reklam Kurulu Başkanlığınca re’sen inceleme de başlatılabilir.
Kurula gelen dosyalar; sağlık, kozmetik ve temizlik ürünleri, gıda, iletişim hizmetleri, teknoloji, dayanıklı tüketim malları, turizm, finansal hizmetler, tütün ve alkol, eğitim, enerji, örtülü reklam ve diğer sektörler olmak üzere 13 başlık altında incelenmektedir.
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar
Reklam Kurulu bu cezaları Kanunu 61. ve 62. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında uygulayabilir.
Kanunun 61. Maddesine göre Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.
Aşağıdaki kriterlere aykırılık halinde Reklam Kurulu reklam veren, reklam ajansı ve mecra sahibine idari para cezası verebilir:
- Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.
- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.
- Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.
- Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.
Dolayısı ile Kanun’un 61. maddesine göre Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.
Kanun’un 62. maddesine göre ise bir ticari uygulamanın; mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir. Özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelik ekinde yer alan uygulamalar haksız ticari uygulama olarak kabul edilir. Tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamalar yasaktır.
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin ekinde haksız ticari uygulama olarak kabul edilen örnekler “aldatıcı ticari uygulamalar ve “saldırgan ticari uygulamalar” başlıkları altında belirtilmiştir. Her halükârda, Kanun ticari uygulamanın haksız olduğunun iddia edilmesi hâlinde, uygulamanın haksız bir ticari uygulama olmadığını ispat yükünü bu iddia eden tarafa değil ticari uygulamada bulunan ilgiliye bırakmıştır.
Reklam Kurulu Tarafından Uygulanan TKHK Md. 61 ve 62 Kapsamındaki İdari Tedbir ve Cezalar
Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasına göre Reklam Kurulu idari para cezaları uygularken;
- Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca ulusal yayın lisansı veya yayın izni verilen kuruluşlar aracılığıyla gerçekleştirilmiş yayınlardaki aykırılıkların ülke genelinde yapıldığını,
- Radyo ve Televizyon Üst Kurulunca kablo, bölgesel ve yerel yayın lisansı veya izni verilen kuruluşlar ile uydu üzerinden yayın yapan kuruluşlar aracılığıyla gerçekleştirilmiş yayınlardaki aykırılıkların yerel düzeyde yapıldığını,
- Dağıtıldığı illerin nüfusunun toplamı, ülke nüfusunun en az yüzde yetmişini oluşturan süreli yayınların ülke genelinde dağıtıldığını
kabul ederek hareket eder.
Kurul, tedbiren durdurma kararı verme yetkisini Başkana devredebilir. Başkan tarafından reklam veya haksız ticari uygulama ile ilgili olarak verilen tedbiren durdurma kararı, yapılacak ilk toplantıda Kurulun onayına sunulur.
Kurul, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlerken ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yaparken; ülke koşullarının yanı sıra evrensel kabul görmüş tanım ve kurallar ile gelişmeleri de dikkate alır.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, Kanun’un 77. maddesinin 12. fıkrasına göre; Kanun’un 61. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır.
Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Hukuka aykırılığın oluşması halinde 2017 yılı için belirtilen idari para cezaları:
- Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 12.070 Türk Lirası,
- Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 241.413 Türk Lirası,
- Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı, (6.034 TL – 120.706 TL)
- Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 6.034 Türk Lirası,
- Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise 60.353 Türk Lirası,
- İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise 60.353 Türk Lirası,
- Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise 30.176 Türk Lirası,
- Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise 6.034 Türk Lirası’dır.
Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir
Kanunun 62. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında ise haksız ticari uygulamanın üç aya kadar tedbiren durdurulması veya durdurulması yaptırımı veya 6.034 Türk Lirası idari para cezası uygulanır. Kurul, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. İdari para cezası, aykırılık ülke genelinde gerçekleşmiş ise 60.353 Türk Lirası olarak uygulanır. Aykırılığın reklam yoluyla gerçekleştirildiğinin tespiti hâlinde yukarıda sayılı idari para cezaları uygulanır.
Cezalara karşı yargı yolu
Kanun’un 78/2 ve 78/3. maddesine göre Reklam Kurulu tarafından verilen idari yaptırım kararlarına karşı 06.1.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre idari yargı yoluna başvurmak mümkündür.
Ancak, idare mahkemesinde dava, işlemin tebliğini izleyen günden itibaren otuz gün içinde açılmak zorundadır.
Bölge İdare Mahkemesinin vereceği karara istinaden, 2577 sayılı Kanun’un 45. ve 46. Maddesindeki koşulların karşılanması halinde Danıştay nezdinde temyiz yoluna da başvurulabilir.
Özellikle belirtmek gerekir ki, idare mahkemesinde dava açılmış olması, kararın yerine getirilmesini durdurmaz. Bir diğer deyişle, Reklam Kurulu tarafından verilen para cezalarına karşı kanun yoluna gidilmesi, vergi ihtilaflarının aksine; cezaya konu işlemin durdurulmasının veya idari para cezasının süresi içinde ödenmesinin önüne geçmeyecektir.
Bu sebeple, Kanuna göre verilen idari para cezalarının, tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi zorunludur.
İdare mahkemesinin verdiği kararlara karşı başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
Ancak, konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz.
Reklam Kurulunun idari yaptırım ve para cezalarına karşı yukarıda açıklanan kanun yoluna başvuru sürecinin tamamlanarak nihai kararın alınması ise 2-3 yıllık bir süreye yayılmaktadır.
Sonuç
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, Reklam Kurulu tarafından verilen cezaların ağırlığı ve ihlalin tekrarı halinde cezanın on katı kadar uygulanan yaptırımların, cezanın muhatabı gerçek veya tüzel kişinin ekonomik olarak mahvına neden olabileceği aşikardır.
Keza, hukuka uygun olsun veya olmasın, Kurul tarafından verilen bir cezanın ifası, kanun yoluna gidilse bile idari yaptırım kararının uygulamasının durmaması sonucunda, idari yargı sürecinin uzaması durumunda, yaptırımın muhataplarını hem idari hem de ekonomik yönden zor duruma düşürmektedir. Zira, yasanın yasaklamadığı, sakıncalı bulmadığı kimi ticari uygulamalar yönetmelikler ile düzenlenmekte, böylece yürütme organı yasama erkinin amacından farklı olarak reklamın alanını daraltabilmektedir. Bu gibi durumlarda yaptırımın muhatapları, belki de herhangi bir yaptırım ile sınırlandırılmaması gerekirken, mevcut uygulamalarını sonlandırmak zorunda kalmaktadır.
Nitekim reklam sınırlamalarının başlıca nedenlerinden biri tüketiciyi korumaktır ve tüketicinin menfaatine olan bir reklam, örtülü olmadığı ve haksız rekabet teşkil etmediği sürece sınırlandırılmamalıdır.3 Ticari uygulamalar ve reklamların kullanımında özellikle hukuka aykırılık teşkil edebilecek unsurların süzgeçten geçirilmesi ve bu değerlendirmenin kamunun meşru menfaatlerinin de göz önünde bulundurularak yapılması elzemdir.
Bu kapsamda Reklam Kurulu nezdinde herhangi bir idari ihtilafın doğmasından önce ticari uygulama ve reklamlarla ilgili olarak önleyici hukuki çalışmanın ve mevzuat uygunluğu denetiminin yapılması, ticari uygulamalar ve reklamlar ile ilgili önleyici denetimlerin yapılması, ihtilaf öncesi anlamlı ve ticari bir müdahalenin gerçekleşebilmesi açısından önem arz etmektedir.
1. http://aa.com.tr/tr/turkiye/yaniltici-reklamlar-cezasiz-kalmadi/1010972 (ulaşım tarihi: 28.12.2017)
2. Ziylan Çetin, Türkiye’de Reklam Düzenlemeleri, Denetimi, Kurumlar ve İşleyiş, s.3
3. Aygün, Ezgi; Sağlık Sektöründe Reklam, s.66 (Ankara, 2007).