Rekabet hukukunun amaçlarından bir tanesi de mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları önlemek ve bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapmaktır.
Bu kapsamda, dünya genelinde rekabet otoriteleri anlaşmalardan kaynaklanan yatay ve dikey rekabet hukuku sınırlamalarına bu sınırlamaların amaç ve/veya etkilerine bakarak müdahale etmeyi tercih edebilecektir.
Bu kapsamda, ticari kira sözleşmelerindeki rekabet etmeme yükümlülükleri de zaman zaman rekabet otoritelerinin incelemesine tabi olabilmekte ve bu yükümlülüklerin rekabet hukuku açısından geçerliliği sorgulanabilmektedir. Bu makalede, konu hakkında mehaz mevzuatımız olan AB mevzuatı altında verilen yakın tarihli bir karar ışığında, Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) da pozisyonu incelenerek karşılaştırmalı bir yaklaşım sunulmaya çalışılacaktır.
AB Rekabet Hukukunda Ticari Kira Sözleşmelerindeki Rekabet Etmeme Yükümlülükleri
Avrupa Adalet Divanı (“AAD”), yakın tarihli C-345/14 sayılı Maxima Latvija kararında, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkındaki Antlaşma’nın (“ABİHA”) 101. maddesinin (4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 Sayılı Kanun”) 4. maddesi açısından mehaz mevzuat olan) ticari kira sözleşmelerinde bulunan rekabet etmeme yükümlülüklerine uygulanması konusuna değinmiştir. Dava konusu olayda, AAD, ana kiracıya (anchor tenant)1 tanınan rakip kiracıların alışveriş merkezi ile kira sözleşmesi yapmasını önleme hakkının ABİHA’nın 101. maddesini amaç yönünden ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir.
Letonya rekabet otoritesi, Letonya’nın en büyük süpermarket zincirlerinden biri olan Maxima Latvija’nın alışveriş merkezleri ile imzaladığı kira sözleşmelerinde bulunan çeşitli hükümlerin, ilgili alışveriş merkezlerindeki perakende yiyecek hizmetleri alanındaki rekabetin Maxima Latvija tarafından engellenebilmesine imkân verdiği yönünde değerlendirme yapmıştır. Buna göre, ana kiracı olarak Maxima Latvija’nın alışveriş merkezlerinde kiralanabilecek diğer ünitelerin kimlere tahsis edilebileceğini belirleme hakkına sahip olması, ABİHA’nın 101. maddesinin yerel mevzuattaki karşılığı olan maddeyi ihlal ettiğine karar verilmiş ve Maxima Latvija’ya cezai yaptırım uygulamıştır.
Söz konusu karara karşı Maxima Latvija tarafından Letonya ilk derece mahkemesinde açılan davada, ilk derece mahkemesince Maxima Latvija’nın ilgili anlaşmaları sahip olduğu pazar gücü dolayısıyla imzalayabiliyor olmasının amaç yönünden rekabeti engelleyici olduğuna karar verilmiş ve ilgili rekabet etmeme yükümlülüklerinin rekabet üzerindeki mevcut veya potansiyel etkilerine bakılmamıştır.
Bu karara karşı yürütülen temyiz incelemesinde, Letonya Yüksek Mahkemesi; kiraya veren (alışveriş merkezindeki bağımsız ticari bölümleri kiraya veren teşebbüs) ve kiralayan arasında akdedilen bir anlaşmada, kiraya verenin aynı tesis içerisinde sahibi olduğu diğer bölümleri kiralayanın rızası olmaksızın kendi bağımsız iradesiyle kiralamasını engelleyen hükümler yer alması durumunda söz konusu hükümlerin amaç yönünden rekabeti önleyici, kısıtlayıcı veya bozucu olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda AAD’nin görüşüne başvurmuştur.
AAD, amaç yönünden rekabet hukukuna aykırılığın sınırlı durumlarda yalnızca belirli tipteki davranışlara uygulanabileceğini belirtmiştir. Bu kapsamda amaç yönünden rekabet hukukuna aykırı davranışların, yarattıkları etkilere bakılmaksızın rekabetçi düzeni yeter düzeyde sınırlayan davranışlarla sınırlı olması gerektiğini ifade etmiştir. Yeter düzeyde sınırlama da, ilgili davranışın rekabetçi düzen üzerinde doğası gereği olumsuz etkiler (hizmet veya ürünlerin fiyatları, nitelik ve/veya nicelikleri üzerinde olumsuz etkiler gibi) yaratmasının olası olması nedeniyle söz konusu davranışın pazardaki fiili etkilerine bakılmasına ihtiyaç duyulmamasıdır.
Bu kapsamda, AAD dikey anlaşmalarda yer alan bazı kısıtlamaların amaç yönünden rekabet hukukuna aykırı olabileceğini tespit etmekle beraber, kira sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin doğaları gereği rekabetçi düzeni bozmamaları nedeniyle bu kapsamda değerlendirilemeyeceğine hükmetmiştir. AAD’ye göre, kira sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin fiili veya potansiyel rekabeti bozucu etkilerinin olabilecek olması, bu yükümlülükleri içeren sözleşmelerin doğaları gereği ilgili pazardaki rekabeti engelleyici, kısıtlayıcı, bozucu olduğu anlamına gelmeyecektir. Dolaysıyla, kira sözleşmelerinde, kiracıya bir alışveriş merkezi içerisindeki diğer bağımsız bölümlerin kiralanabileceği teşebbüsleri doğrudan veya dolaylı olarak belirleyebilme hakkı tanıyan yükümlülüklerin yer alıyor olması tek başına, ilgili sözleşmelerin amaç yönünden ABİHA’nın 101. maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucunu doğurmayacaktır.
Söz konusu hükümlere yönelik yapılacak değerlendirmede ilgili sözleşmelerin hukuki ve ekonomik zemini dikkate alınarak sözleşmelerin etkileri incelenmeli ve pazarda bir kapama etkisinin olup olmadığına bakılmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken dikkate alınabilecek konular; ilgili yükümlülüklerin kapsamına giren coğrafi alandaki pazar dinamikleri ve yapısı, söz konusu coğrafi alanda yeni bir rakibin ticari faaliyetine başlayabilmesi için somut alternatiflerin varlığı, bu coğrafi alandaki AVM’lerin sayısı ve bu pazardaki yoğunlaşma seviyeleri, müşteri alışkanlıkları ve marka bağlılığının derecesi, pazara giriş engelleri, sınırlamanın süresi, kümülatif bir etki doğmasına sebebiyet verebilecek benzer yapıda yükümlülüklerin pazarda yaygın olarak kullanılma sıklığı gibi hususlardır.
AAD’nin yapmış olduğu analizden de anlaşılacağı üzere, AB rekabet hukukunda ticari kira sözleşmelerindeki rekabet etmeme yükümlülüklerinin hukukiliği, ilgili sözleşmelerin yapıldığı hukuki ve ekonomik zemin ve ilgili ürün pazarının dinamikleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu kapsamda ilgili pazara erişimin bu yükümlülükler dolayısıyla zorlaştığının görülmesi halinde pazardaki kapanmanın ne kadarının bu yükümlülüklerden kaynaklandığına bakılmalı ve ancak bu analiz sonucunda ilgili yükümlülüklerin hukukiliğine karar verilmelidir.
Türk Rekabet Hukukunda Ticari Kira Sözleşmelerindeki Rekabet Etmeme Yükümlülüklerine Yaklaşım
Ülkemizde de konuya AB’deki yaklaşıma benzer bir perspektiften yaklaşılmaktadır. Rekabet Kurulu vermiş olduğu çeşitli kararlarında konuyu incelemiş ve konuyu yukarıdaki yaklaşıma benzer bir çerçevede ele almıştır.
14.12.2006 tarih ve 06-90/1145-339 sayılı TAB Gıda Kararı
İlgili kararda, Tepe Emlak Yatırım İnşaat Ticaret A.Ş.’nin sahibi olduğu Tepe Nautilus Alışveriş Merkezi’nin yeme-içme bölümünde Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. (McDonald’s) restoranı açılması için dükkân kiralamayı reddetmesi nedeniyle 4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edildiği, anılan eylemin Tepe Emlak ile Türkiye’de Burger King restoranlarını işleten TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Tab Gıda) arasında yapılan bir anlaşma sonucu gerçekleştiği ve bu anlaşmanın da 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal oluşturduğu iddiası incelenmiştir.
Kurul konuyla ilgili olarak yaptığı değerlendirmede konunun 4. madde altında değerlendirilebilmesi için dışlayıcı etki doğuran bir anlaşmanın var olması gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir; “… 4. madde anlamında dışlayıcı eylemlerin varlığından bahsedebilmek için olayda münhasır bir ilişkinin bulunduğunu göstermek zorunludur. McDonalds’ın dışlandığı iddiasının ciddiye alınabilmesi için Tab Gıda ile Tepe Emlak arasındaki kira ilişkisinin münhasırlık içermesi, bu yönüyle hızlı servis restoranları pazarına girişi ve pazarda faaliyet göstermeyi zorlaştırması, dolayısıyla rakipleri dışlayıcı bir etki doğurması gerekirdi. Somut olayda böyle bir münhasırlığın varlığı yönünde bir iddia ya da kanıt yoktur. Tepe Nautilus’de Tab Gıda’nın pek çok rakibinin yer aldığı dikkate alındığında bir münhasırlığın mevcut olmadığı da görülmektedir.” (vurgu eklenmiştir)
Yukarıdaki değerlendirmeye istinaden, somut olayda anlaşmalarda herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü olmamasına rağmen Kurul’un almış olduğu pozisyonu, böyle bir yükümlülük olsaydı bunun incelenmesinde rakipleri dışlayıcı etkilerin varlığına bakılması gerekeceği şeklinde yorumlamak ve dolaylı olarak da olsa Kurul’un AAD’nin pozisyonuna benzer bir pozisyon aldığını söylemek mümkündür.
01.11.2012 tarih ve 12-53/1486-514 sayılı TAB Gıda Kararı
İlgili kararda, Konya’da kurulması planlanan ve kentin en büyük alışveriş merkezi olacak olan Konya Kent Plaza AVM’sinde McDonald’s’ın da yer almak istediği ancak AVM mağazalarının pazarlanması işini yapan 4A Danışmanlık Kiralama Yönetim Perakende Ltd. Şti.’nin (4A) bu girişimlerini engellediği, gerekçe olarak da Burger King’in sahibi olan TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Mcdonald’s’ın söz konusu AVM’ye girmesi durumunda TAB Gıda’nın sahip olduğu dört markayı da AVM’den çekmesinin gösterdiği iddiası üzerine TAB Gıda, 4A ve Deha Gayrimenkul Yatırım İnşaat Taahhüt A.Ş. hakkında inceleme yapılmıştır.
Kurul bu kararında da bir önceki kararındaki değerlendirmeye sadık kalmış ve aynı pozisyonu koruyarak ticari kira sözleşmelerindeki rekabet etmeme yükümlülüklerinin incelenmesinde pazara girişi ve pazarda faaliyet göstermeyi zorlaştıran rakipleri dışlayıcı etkilerin varlığına bakılması gerektiğini dolaylı olarak ifade etmiştir.
07.03.2013 tarih ve 13-12/185-99 sayılı Anadolu Restoran İşletmeleri Kararı
İlgili kararda, Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti.’nin Çorlu’da bulunan Orion Alışveriş Merkezi, Samsun’da yer alan Yeşilyurt Alışveriş Merkezi, Batman’da yer alan Batman Park Alışveriş Merkezi, İstanbul’da bulunan Capitol Alışveriş Merkezi, Beylikdüzü Migros Alışveriş Merkezi ve Capacity Alışveriş Merkezi başta olmak üzere Türkiye çapında birçok alışveriş merkezi ile imzalamış olduğu kira sözleşmelerinde kırmızı etten mamul hamburger satışına ilişkin olarak münhasırlık (rekabet etmeme yükümlülüğü) hükmüne yer verdiği ve bu şekilde, McDonald’s’ın yer aldığı AVM’lerde, Burger King’in faaliyet göstermesinin engellendiği ve Burger King’in AVM’lerin dışında bırakılmasının amaçlandığı iddiaları incelenmiştir.
Kurul, McDonald’s’ın az sayıdaki sözleşmesinde rekabet etmeme yükümlülüğü bulunduğunu ortaya koyduktan sonra ilgili yükümlülüklerin bizatihi kendisinin amaç yönünden 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil ettiği yönünde bir değerlendirme yapmaksızın, ilgili yükümlülüklerin etkilerini incelemiştir. Kurul kararında; “Bu bilgiler çerçevesinde, McDonald’s’ın AVM’ler ile yaptığı, yukarıda da verilen sözleşmelerin rakiplerin pazarın dışında çıkartılması amacına yönelik olmadığı kanaatine varılmıştır.(…) Söz konusu olayda, iki teşebbüs arasında yapılan anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rakibi dışlayıcılığından bahsedebilmek için, ilgili kira ilişkisinin hızlı servis restoranları pazarına girişi ve pazarda faaliyet göstermeyi zorlaştırması, dolayısıyla rakipleri dışlayıcı bir etki doğurması gerekmektedir.” şeklinde değerlendirmesine yer verdikten sonra, ilgili yükümlülüklerin etkisini incelediğini şu değerlendirmeyle ortaya koymuştur; “Ancak, 2012 yılı itibarıyla şikayetçi konumundaki Burger King’in, AVM içi restoran sayısı, McDonald’s’ın restoran sayısının (…..) katından daha fazladır. Öte yandan, aynı yıl şikayetçi konumundaki Burger King’in AVM içi (in-line) restoran sayısı, McDonald’s’ın in-line restoran sayısından (…..) adet daha fazladır. Diğer yandan, yukarıda da ifade edildiği üzere, hâlihazırda şikayetçi ve şikayet edilenin tek başlarına ve birlikte faaliyet gösterdiği AVM sayısına bakıldığında, başvuruya konu münhasırlık hükmünü haiz kira sözleşmelerinin Burger King’in pazarın dışında bırakılmasına yol açan bir etkiye sahip olduğundan bahsetmek mümkün değildir.”.
Bu karar da, Kurul’un pozisyonunda herhangi bir değişiklik olmadığını ve Kurul’un AAD ile bezer bir yaklaşım benimsemiş olduğunu teyit etmektedir.
Sonuç
Gerek Kurul’un gerekse de AAD’nin ticari kira sözleşmelerindeki rekabet etmeme yükümlülüklerine yaklaşımı ilgili yükümlülüklerin pazar üzerindeki etkilerinin incelenmesini gerekli kılmaktadır. Bu yönüyle, her iki yaklaşım da “amaç” odaklı formalistik bir incelemeden ziyade “etki” odaklı realistik bir analiz öngörmektedir. Bu yaklaşım, pazardaki fiili durumun ve dinamiklerin incelenmesini ve söz konusu yükümlülüklerin bu dinamiklere etkilerini araştırmayı gerektirmesi dolayısıyla ticaret hayatının gerçeklerine ve işleyişine itibar eden bir sonuç ortaya koymaktadır.
1. Ana kiracı (anchor tenant); bir alışveriş merkezinde belirli bir ürün grubuna yönelik marka bilinirliği ve prestiji nedeniyle ticari üniteleri öncelikli olarak kiralama imkanı tanınan ve söz konusu bilinirlik ve prestij sayesinde alışveriş merkezine müşterileri çekeceği düşünülen kiracıyı ifade etmektedir.