Önsöz

Ev tipi radyoların dünya çapında yaygınlaşmasından beri son kullanıcı, medya içeriklerine erişmek için daima daha rahat ve özelleştirilebilir yollar aramaktadır. Bugün, yayıncılık hizmetleri bir zamanlar hayal bile edilemeyecek düzeyde son kullanıcının tercihlerine göre özelleştirilmiş şekilde sunulabilmektedir ve şu anda her şeyin üzerinde yayıncılık veya terminolojik olarak bilindiği hali ile OTT, bunun bir örneğini sergiliyor.

OTT sağlayıcıları, internete bağlı cihazlarda 7/24 erişilebilen, isteğe bağlı medya içeriği ve iletişim platformları sunmaktadır. OTT pazarı, dünya çapında devasa mobil cihaz girişi ile sanal etkileşim alanında katlanarak büyümektedir.

Radyo ve televizyon yayıncılığı gibi, OTT hizmetleri de düzenlemeye tabidir. Çok yakın bir zamanda Avrupa Birliği, Elektronik Haberleşme Kanunu’nu OTT hizmetlerini kapsayacak şekilde genişletmiş; Türkiye’de de benzer düzenlemeler çıkarılmıştır. Ayrıca yeni mevzuat geliştirme çalışmaları devam etmektedir.

OTT’nin yaygınlaşması ve gelişen düzenleyici ortam dikkate alındığında, Moroğlu Arseven olarak OTT piyasa katılımcılarını etkileyen güncel ve önemli yasal gelişmeleri içeren analizimizi yayınlamaktan mutluluk duyarız.

1. OTT Tanımı

Telekomünikasyon sektörü, modern ekonomide en hızlı büyüyen sektörlerden biridir. Sektörde yer alan oyuncular, son kullanıcıların yeni dijital hizmetlere yönelik artan talebini karşılamak ve hızla değişen teknolojiyi takip etmek için sürekli olarak yenilik yapmak ve hizmet portföylerini düzenli olarak genişletmek çabası içindedirler. Televizyon, video içeriklerinin internet ağı üzerinden internete bağlanabilen cihazlar vasıtasıyla nihai kullanıcıya ulaştırılması ve bu araçlar ile kişilerin iletişime geçebilmesi anlamına gelen “over the top” kavramı dilimizde de “OTT” olarak kullanılmaktadır. Pazar oyuncuları, her geçen gün geleneksel telekomünikasyon hizmetlerini, örneğin internet protokolü üzerinden hizmet veren ses (“VoIP”) ve dijital mesajlaşma (“DM”) gibi, dijital platformlara taşımaya devam etmektedirler.

OTT’’yi oluşturan unsurlara dair evrensel olarak kabul edilmiş bir standart olmasa da Avrupa Elektronik Haberleşme Düzenleyicileri Kurumu’nun (“BEREC”) 2016 raporu (“Berec Raporu”) OTT’yi “açık internet üzerinden son kullanıcıya içerik, hizmet veya bir uygulama sağlayan” olarak tanımlamaktadır. Berec Raporu, bir ağ işletmeksizin kavramını yerine, OTT hizmetlerini ekonomik ve teknolojik kombinasyonlara ve elektronik haberleşme hizmetleri üzerindeki etkiye dayalı olarak üç kategoriye (birlikte “EHS” olarak anılır) ayırmaktadır.

OTT-0: telekom abonelerine çağrı yapan ses hizmetleri veya öncelikli olarak ya da sadece telekom sinyallerini ileten hizmetler dahil elektronik haberleşme hizmetleridir.
OTT-1: eşdeğer bir platform (örneğin, anlık mesajlaşma (“IM”)) sağlayan, elektronik haberleşme hizmetleri olarak nitelendirilmeyen hizmetlerdir.
OTT-2: e-ticaret ve medya akışı ile ilgili olan diğer hizmetlerdir. 1

Özet olarak, OTT, son kullanıcılara internet aracılığıyla içerik sağlayan bir sanal platformdur. Bu tür platformlar; (i) haberleşmeyi kolaylaştırır ve bilgi paylaşımına teşvik eder ancak (ii) hizmete yönelik temel iletim teknolojisini (diğer bir deyişle, internet) sağlamaz.

1.1. OTT Pazar Gelişmeleri

OTT video hizmetleri gelirlerinin 2024 yılında, %9,7 yıllık büyüme oranıyla 283,5 milyon ABD dolarına ulaşması beklenmektedir. Aşağıdaki tabloya göre, SVOD (Bölüm 1.2.2 altında açıklandığı şekilde) gelirlerinin yaklaşık 264 milyon ABD dolarına ulaşması, TVOD (bölüm 1.2.3 altında açıklandığı şekilde) gelirlerinin ise yaklaşık 20 milyon ABD dolarına ulaşması öngörülmektedir. 2

Dünya genelinde OTT pazarının yıllık %17,1 gibi önemli bir oranda büyüyeceği ve 2025 yılı itibarıyla OTT gelirlerinin, kullanıcı sayısında %85’in üzerinde artış ile, 3,49 milyar ABD dolarına ulaşacağı tahmin edilmektedir4. Türkiye’nin, 2023 yılına kadar, listelenen 20 ülke arasında5 6,72 milyon abone ile lider konumunda olması beklenmektedir6.

1.2. OTT’nin Önemi

Çevrimiçi tüketimin hızlı büyümesi dikkate alındığında, pazar oyuncularının gün geçtikçe OTT’ye doğru ivmelendiği görülmektedir. Buna bağlı olarak, yeni hizmet ve reklam fırsatları ortaya çıkmaktadır. OTT’lerin ürettiği içerikler için telekom operatörlerine ihtiyaç duyulmakta olup; bu durumun telekom operatörlerinin gelirlerini artırması da beklenmektedir. 7
OTT servisleri üzerinden izlenen videolar toplam internet trafiğinin %75’ini oluşturmaktadır9.

BEREC, pazarda oluşan yerleşmiş telekomünikasyon hizmetlerine yönelik endişeleri göz önüne alarak, OTT hizmetlerinin mesajlaşma veya e-posta gibi geleneksel elektronik telekomünikasyon hizmetleri sağlayan oyuncularla aynı hizmete sağlıyor olması gerekçesi ile elektronik iletişim hizmeti olarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir. Bu nedenle, telekomünikasyon hizmetlerini sunabilen OTT platformları, telekomünikasyon operatörlerinin örneğin SMS, MMS, internet protokolü üzerinden ses (VoIP), e-posta, fotoğraflar, çağrılar vb. faaliyetlerine yönelik endişe yaratmaktadır10. Geleneksel telekomünikasyon hizmetlerinin yerine geçebilecek olan Skype ve Whatsapp, internet üzerinden iletişim için kullanılmakta olan en yaygın OTT hizmetidir. Uber ve Airbnb ise elektronik haberleşme pazarında faaliyet göstermemesi sebebiyle OTT kapsamında değerlendirilemeyecektir11.

1.3 OTT Hizmet Kapsamları

1.3.1 VOD

Talebe bağlı video (“VOD”), tüketicinin talebi üzerine OTT tarafından bir tüketiciye sunulan video içeriğinin akışını ifade eder. VOD platformları genellikle abonelik tabanlı olup; reklam destekli, abonelik gerektirmeyen platformlar da mevcuttur.

VOD kavramsal olarak basit gibi görünse de talebe bağlı abonelik temelli video hizmetleri (“SVOD”), talebe bağlı öde izle temelli video hizmetleri (“TVOD”) ve talebe bağlı reklam temelli video hizmetleri (“AVOD”) dahil olmak üzere farklı VOD platformları bulunmakta ve uygulamada bazı karmaşıklıklara neden olmaktadır.

1.3.2 SVOD

SVOD; Netflix, Hulu, Amazon Prime, Disney+ (“SVOD Sağlayıcı”) gibi sağlayıcılarla abonelik temelli bir yapı üzerinden ilerler. Aboneler düzenli olarak ödedikleri hizmet bedeli karşılığında televizyon programları ve film içeriklerine sınırsız erişim sağlarlar. SVOD Sağlayıcılar arasındaki rekabet; program yeniliklerini ve fiyat kontrolünü sağlamaktadır.

1.3.3 TVOD

TVOD, standart ücrete dayalı SVOD aboneliğine bağlı kalmayı tercih etmeyen tüketiciler için yalnızca izledikleri kadar ödeme yaptıkları öde izle temelli hizmettir. TVOD hizmeti; (i) elektronik satış üzerinden (“EST”) olarak adlandırılan tüketicilerin belirli bir videoya kalıcı erişim için bir kez ödeme yaparak satın aldığı veya (ii) indirmek için ödeme (“DTR”) olarak adlandırılan, tüketicilerin belirli bir videoyu yalnızca belirli bir süre izlemek için indirimli ücret ödediği bir başka deyişle kiralayabildiği iki şekilde sunulmaktadır.

OTT tercihleri incelendiğinde, TVOD’un en yüksek geliri sağladığı görülmekte olup, yeni içeriklerin yüksek lisans ücretlerini dengelemek ve kazancın artırılması için kiralama yöntemi TVOD sağlayıcıları (“TVOD Sağlayıcı”) tercih edilmektedir. Popüler TVOD Sağlayıcıları arasında Apple iTunes, Distrify, Sky Box Office ve Amazon’dan The Video Store bulunmaktadır.

1.3.4 AVOD

AVOD, tüketicilere bir maliyet yüklemeksizin reklam verenler tarafından desteklenmektedir. Bu nedenle, tüm reklam destekli platformlarda olduğu gibi tüketici, ödeme yapan reklamcılar için hedef haline gelir. Reklam verenler, tüketici gruplarını hedeflemek adına ürünlerinin reklamlarının stratejik olarak yerleştirilmesi için ödeme yaparlar. Youtube ve DailyMotion önemli AVOD sağlayıcılarının başında gelmektedir. Özellikle, premium içerik lisans verenler aboneleri ödeme yaptıkları ve reklamsız içerik bekledikleri için AVOD ile nadiren ilgilenirler.

1.4 VoIP

VoIP, internet üzerinden sesli aramaları ileten platformlardır. Kablolu telefonların yerini internet protokolü adresleri almakta ve iletişim internet üzerinden sağlanmaktadır.

VoIP, uygun maliyetli, yüksek hızlı ve yüksek kapasiteli bir sesli iletişim aracıdır. Ses verileri, internet üzerinden anında iletilir ve böylece telefon hizmeti internet üzerinden sağlanmış olur.

VoIP, sesli aramaların yanı sıra video görüşmeleri, video konferans ve WhatsApp, Viber, Facetime ve Skype gibi uygulamalar aracılığıyla sesli yazı yazma -dikte- gibi çeşitli özelliklere de sahiptir.

1.5 OECD’nin OTT Sınıflandırması

OTT hizmet sınıflandırmaları, sunulan hizmetin türüne bağlıdır. BEREC Raporu’na göre OTT hizmetleri; gerçek zamanlı iletişim, eğlence video hizmetleri, evden çalışma ve “telebulunuş” olarak adlandırılan sanal gerçeklik teknolojisini kullanarak makinelerin uzaktan yönetilmesi, bulut bilgi işlem ve depolama, finansal hizmetler, nesnelerin interneti ve akıllı evler olarak sınıflandırılmaktadır.

Gerçek Zamanlı İletişim

Kısa bir süre içerisinde, VoIP, bir zamanlar geleneksel telekom operatörlerinin temel hizmetlerinden biri olan geleneksel sesli mesajlaşmanın yerini almıştır. Skype, Facetime ve WhatsApp gibi VoIP platformları, son kullanıcılara ses, video, mesajlaşma, ekran paylaşımı ve dosya aktarımını entegre eden hepsinin bir arada olduğu bir deneyim sunmaktadır. Daha güvenli platformlar, yüksek kaliteli video, video konferans ve bilgisayar entegrasyonu gibi ek işlevler de sağlamaktadır.

Eğlence Video Hizmetleri

Geniş bant ağlarının çoğalması, özellikle canlı ve yüksek çözünürlüklü içerik için akış kalitesinin bozulmasını önlemek adına hıza ek olarak, bant genişliği gerektiren video akışı sağlayıcıları için büyük bir olanak sağlamıştır.

Uzaktan Çalışma ve Telebulunuş

Uzaktan çalışma platformları uzaktan çalışma alanları sağlamaktadır. Uzaktan çalışmanın işveren açısından az masraf olması ve çalışanların verimini artırması gibi birçok avantajı bulunmaktadır. Telebulunuş platformları ise uzaktaki kullanıcılara aynı odada bir arada olma hissini veren yüksek kaliteli ses-video bağlantıları sağlamaktadır.

Bulut Bilişim ve Depolama

Masaüstü yazılım şirketleri, bulut bilişimden tam olarak yararlanmak için iş modellerini değiştirmektedir. Birçok büyük yazılım şirketi artık yazılımlarını bulut aracılığıyla erişilebilen bir hizmet (SaaS) olarak satışa sunmakta ve kullanıcıların verilerine internete bağlı herhangi bir uygun cihazdan erişmelerini sağlamaktadır. Öncü SaaS platformları arasında G-Suite, Salesforce.com ve Dropbox gelmektedir.

Finansal Hizmetler

Önümüzdeki yıllarda, akıllı telefon üzerinden işlem gören finansal hizmetlerde ciddi bir artış beklenmektedir. Bluetooth gibi özellikleri olan akıllı telefonlar, biyometrik kimlik doğrulama altyapısı sağlayan güvenlik teknolojileri ve Apple Pay veya Android Pay gibi ödeme platformları, finansal işlemlerin yapılış şeklini kökten değiştirmiştir. Ayrıca, söz konusu teknolojiler genellikle minimum veri bant genişliği ile çalıştığı için artırılmış ağ kapasitesine gerek bulunmamaktadır.

Nesnelerin İnterneti

Nesnelerin interneti (IoT), tüm internet bağlantılı mobil cihazları, ev aletleri, kameraları, araçları, bilgisayarları ve makineleri kapsamakta ve internete bağlanma özelliği bulunan araçların birbirleri ile insan etkisi olmadan çalışmasını sağlamaktadır.

Akıllı Evler

Yüksek kapasiteli fiber ağlar, evlerin içindeki enerji tüketen cihazları dışarıdaki güç aktarım araçlarıyla birbirine bağlayarak maliyetleri önemli ölçüde azaltmaktadır. Akıllı şebekeler, tüketimi hesaplayabilmekte ve talebi gerçek zamanlı olarak aktarmak için mekanizmalar oluşturabilmektedir.

2. Avrupa Birliği’nde OTT Düzenlemeleri

Avrupa Birliği’nin (“AB”) elektronik haberleşme politikası, veri gizliliği yasalarının uygulanmasını da göz önüne alarak, yeniliği ve rekabeti artırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazar stratejisinin bir parçasıdır.

OTT hizmetleri için geçerli olan ve en son yayınlanan düzenleme, 2018’de kabul edilip, 21 Aralık 2020’de uygulamaya giren Avrupa Elektronik Haberleşme Kanunu’dur12 (“ECC”). ECC, AB içindeki telekom hizmetleri için geçerli düzenlemeleri bir uyumlaştırma girişimi olup; bu konudaki mevcut düzenlemelerin yerini alacaktır.

Elektronik haberleşme hizmetleri; Mevcut Erişim Direktifi13, Yetkilendirme Direktifi14, Çerçeve Direktifi15, Evrensel Hizmet Direktifi16 ve Gizliliğin Korunması ve Elektronik İletişim Direktifi17 olmak üzere beş farklı direktif ile düzenlenmekteydi. 21 Aralık 2020 itibarıyla tüm elektronik haberleşme sektörü için 2002/58 Gizliliğin Korunması ve Elektronik İletişim Direktifi ve ECC yürürlüktedir, diğer direktifler yürürlükten kaldırılmıştır.An OTT provider, regardless of where it is
OTT sağlayıcı, resmi olarak nerede kurulduğuna bakılmaksızın, sağlanan haberleşme hizmetlerinin (i) para, kişisel veriler, reklam geliri dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere ücretli olması ve (ii) elektronik haberleşme ağları aracılığıyla gerçekleşmesi halinde ECC’ye tabidir. İçerik sağlamak tek başına sağlayıcı için ECC tabiyeti yaratmayacak olup; internet sitesi operatörleri ve yayın içerik pazarlayıcılar da ECC’ye tabi olmayacaktır.

Elektronik haberleşme hizmetleri, Çerçeve Direktifte, tamamen veya büyük ölçüde elektronik haberleşme ağları üzerindeki sinyallerin iletilmesinden oluşan bir hizmet olarak tanımlanmıştır. 21 Aralık 2020 sonrası, OTT hizmetleri Çerçeve Direktifi veya herhangi başka bir direktifte tanımlanmamaktadır, ancak mahkemelerin bazı direktiflerin OTT hizmetlerine uygulanacağına ilişkin hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki bilgiler ışında, ECC revize edilerek, OTT hizmetlerini de içerecek şekilde elektronik haberleşme hizmetlerine uygulanacak kuralların kapsamını genişletmiştir. Bu değişiklikten önce, ECC’nin geleneksel telekom ve elektronik haberleşme hizmetlerini düzenlemek amacıyla yayımlanmış olması gerekçesi ile OTT sağlayıcıları da kapsayıp kapsamayacağı hususu tartışmalıydı.
Gizliliği ve tüketicinin korunmasının öneminin altını çizen ECC, yüksek kaliteli hizmetleri ve yeni nesil 5G ağlarını desteklemesi gerekçesi ile Gigabit Society’nin18 oluşturulmasında önemli bir adım olarak nitelendirilmektedir.

BEREC, AB telekom kurallarını uyumlu hale getirmek ve Avrupa Komisyonu ve ulusal düzenleyici otoritelere yardımcı olarak Dijital Tek Pazar’ın gelişimine katkıda bulunmak için kurulmuştur. Bu amaçla, BEREC Yönetmeliği, BEREC’e, “çeşitli konularda kılavuzlar yayınlama, teknik konularda raporlama, kayıtları, listeleri veya veri tabanlarını tutma ve piyasa düzenlemesine ilişkin taslak ulusal önlemler için iç pazar prosedürleri hakkında görüş bildirme” dahil olmak üzere belirli görevler yüklemektedir. ECC, telekom için yeni kurallar dizisi getirirken, düzenlemenin tutarlı bir şekilde uygulanması için BEREC’e yetki vermektedir.

BEREC’in hızla büyüyen OTT endüstrisi ve elektronik haberleşme hizmetleri üzerindeki etkisine ilişkin değerlendirmesi, 2016 yılında yayınlanan raporunda detaylıca yer almaktadır. İşbu rapora göre, OTT hizmetleri gibi hizmetlerin endüstri genelinde neden olduğu aksaklıkların temel kaynağı, teknolojinin hızla gelişmesiyle mevcut düzenlemelerin geçerliliğini yitirmesi ve düzenleyici kurumların OTT hizmet sağlayıcılarına uyumlu bir yaklaşımdan yoksun olması ve bu durumun pazarda belirsizlik yaratmasıdır.

2.1 VoIP’e İlişkin Son Gelişmeler ve ECC

ECC, elektronik haberleşme hizmetlerini geniş bir şekilde “(a) internet erişim hizmetleri, (b) kişilerarası iletişim hizmetleri veya (c) tamamen veya büyük ölçüde sinyallerin iletimi hizmetlerinden oluşan elektronik haberleşme ağları aracılığıyla kural olarak ücret karşılığı sağlanan hizmetler olarak tanımlamaktadır. Bu kapsamda, anlık mesaj uygulamaları ve VoIP servis platformları gibi OTT servisleri kapsam dahilindedir. Tanıma göre, OTT-0 ve OTT-1 hizmetlerinin ECC’nin kapsamına girdiğini ve VoIP hizmetlerinin, OTT-0 hizmetleri olarak sınıflandırılan elektronik haberleşme hizmetleriyle aynı muameleye tabi tutulacağını söylemek mümkündür. Ancak, ECC’ nin Facebook, Snapchat ve Twitter gibi çeşitli özellik ve hizmetlerin karışımı olan entegre OTT hizmetlerine uygulanıp uygulanmayacağı belirsizliğini hala korumaktadır.

VoIP hizmetlerinin, elektronik haberleşme hizmeti olarak tanınması OTT hizmet sağlayıcıları ile geleneksel telekom şirketleri arasındaki haksız rekabeti ortadan kaldırmayı sağlayacak bir fırsat eşitliği olarak yorumlanmaktadır. VoIP hizmetleri, geleneksel telekom hizmetleri ile işlevsel olarak eşdeğer özelliklere sahip olsalar bile, aynı katı düzenlemelere tabiyetleri bulunmamaktadır. Yasal düzenleme eksikliği, internet tabanlı sistemler için rekabet avantajı yaratabilmekte ve fırsat eşitsizliğine sebebiyet verebilmektedir. ECC, piyasa dinamiklerini ve diğer faktörleri değerlendirerek bu riski ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.

2.1.1 AAD’nin Skype20 (Belçika) ve Gmail21 (Almanya) Kararları

Ulusal denetleyici ve düzenleyici otoriteler, OTT düzenlemelerini yorumlamada farklı yaklaşımlar benimsemiş ve işbu nedenle Avrupa Adalet Divanı’ndan (“AAD”) tespit kararı talep edilmiştir. AB direktiflerinin uygulanmasındaki yorum farklılıklarına dair alınan son derece önemli iki karar mevcuttur.

AAD, 5 Haziran 2019 tarihli Skype kararında, Skype uygulamasının SkypeOut özelliğini değerlendirerek, kullanıcıların hem geleneksel telekom kullanıcılarına hem de internet üzerinden Skype kullanıcılarına sesli arama yapma ve metin mesajları gönderme olanağı tanıdığı; Çerçeve Direktifi uyarınca, bu VoIP hizmetinin, kullanıcıların genel anahtarlı telefon şebekesinde aramalar yapmasına olanak sağlaması gerekçesiyle elektronik haberleşme hizmeti olarak kabul edileceği hükmüne varmıştır. İşbu karar ile AAD tarafından Çerçeve Direktifi Madde 2 (c) ‘nin en azından esas olarak sinyallerin iletilmesi hükmünü amir olduğu ve SkypeOut özelliğinin işbu hüküm tahtında değerlendirileceğini belirtilmiştir.

İşbu kararda ADD ayrıca, SkypeOut özelliğinin işlevsel olarak geleneksel telekom hizmetleriyle aynı olduğuna ve bu nedenle, eşdeğer tüketici gizliliği korumalarının hizmet sağlayıcı tarafından uygulanması gerektiğine de hükmetmiştir. Buna göre, SkypeOut kullanıcıları Skype’a karşı 2002/58 numaralı Gizliliğin Korunması ve Elektronik İletişim Direktifi tahtında düzenlenen kişisel verilerine yönelik haklarını kullanabilirler.
Skype kararı ile birlikte OTT-0 ve OTT-1 hizmetlerinin de yeni ECC rejimi altında elektronik haberleşme hizmeti olarak kabul edileceği açıkça ortaya konmuştur.

AAD tarafından, akabinde hizmetin en azından esas olarak sinyallerin iletilmesinden oluşup oluşmadığını belirlemek için sinyallerin kesin iletiminin sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin Gmail ile ilgili de benzer bir hüküm verilmiştir. İşbu karada, e-posta hizmetlerinin elektronik haberleşme hizmetleri olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış, bunların tamamen veya büyük ölçüde, elektronik haberleşme ağları yoluyla sinyal iletmekten ibaret olmadığı belirtilmiştir. Böylece AAD, OTT-2 hizmetlerinin geleneksel telekom hizmetleri için geçerli yasal çerçeveye tabi olmadığı hükmüne varmış ve belirsizlikleri ortadan kaldırmıştır.

Her ne kadar AAD, Gmail gibi internet tabanlı bir e-posta hizmetinin geleneksel telekom düzenlemeleri kapsamında olmadığına hükmetmiş olsa da daha geniş özellikler barındırarak hizmet veren e-posta sunucularının yine de ECC hizmetleri kapsamında değerlendirilebileceği göz ardı edilmemelidir.

2.1.2 Ek Yükümlülükler

a. Gizlilik ve Veri Güvenliği

VoIP hizmetlerinin ECC kapsamında değerlendirilmesi gerekçesiyle, VoIP sağlayıcılarının gerekli düzenleyici makamlara kaydolmaları ve iletim ve saklama faaliyetlerini tüketici ve veri gizliliği ile güvenliği alanındaki düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir.

AB’de yeni e-Gizlilik mevzuatı hazırlanmakla birlikte, mevcut aşamada elektronik haberleşme hizmetlerinde gizliliğe yönelik uyulması zaruri düzenlemeler 2002/58 numaralı Gizliliğin Korunması ve Elektronik İletişim Direktifi ve Vatandaş Hakları Direktifi tahtında düzenlenmektir.

b. Tüketicilerin Koruması

ECC kapsamında gerek geleneksel telekom operatörleri gerekse online pazar oyuncuları kişiler arası haberleşme hizmetleri (OTT hizmetleri dahil) sağlarken tüketiciye dair gerekli korumaları sağlamak zorundadır.

ECC, mevcut düzenlemelere nazaran daha ileride bir tüketici koruma standardı belirlemektedir. Örneğin, hizmet aksaklığı durumunda, müşteri ek ücret ödemeden sözleşmeyi feshedebilmekte ve ancak tüketicinin önceden bilgilendirilmesi halinde sağlayıcı tarafından abonelik sözleşmesi otomatik olarak uzatılabilmektedir. Ek olarak, ECC internet hizmet sağlayıcılarını değiştirme ve telefon numarası taşıma ile ilgili tüketicilere daha geniş haklar tanımaktadır. Telekom sektöründe tüketiciyi korumaya ilişkin düzenlemeleri yeknesak ve uyumlu hale getirmek için, tüm AB’de sadece ECC uygulanmalıdır.

Tüm bunlara rağmen, ECC’ye uyum bir tartışma konusu olmaya devam etmektedir. Geleneksel telekom operatörleri, ECC’nin yaklaşımını benimsemekle birlikte; ECC uyumunun yüksek maliyeti gerektirmesi sınırlı kaynakları olan girişimlerin pazara girmesini engelleyen ekonomik bir engel oluşturabilecektir. Bu ise artan rekabet ve yenilikten yararlanan tüketiciler için olumsuz bir sonuç doğurabilecektir.

3. Türkiye’de OTT Düzenlemeleri

3.1 Yetkili Otoriteler ve Düzenlemeler

Türkiye’de OTT’yi spesifik olarak düzenleyen yasal bir mevzuat bulunmamaktadır, ancak çeşitli yasal düzenlemeler OTT için uygulama alanı bulmaktadır. Diğer taraftan, 2018’den itibaren sosyal medya ve internet ortamındaki hızla artan medya tüketimi nedeniyle, OTT’nin yasal olarak düzenlemesi Türkiye’de önceliklendirilmiş konular arasındadır.

2018 yılında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren OTT için düzenleyici çerçeveyi sağlayan, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun (“Yayın Hizmetleri Kanunu”), internet yayıncılığını doğrudan düzenlemek amacıyla tadil edilmiş ve Kanun’a yayın hizmetlerinin internet ortamından sunumuna yönelik madde 29/A eklenmiştir. Yayın Hizmetleri Kanunu, AB mevzuatını ve üye devletlerin lisanslama ve içerik düzenlemesine yönelik yerel düzenlemelerini esas almaktadır.

Ek olarak, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (“İnternet Kanunu”) OTT hizmetlerine özgü olmamasına rağmen, OTT hizmetleri için de uygulama alanı bulmaktadır.

Yayın Hizmetleri Kanunu’nun “Yayın Hizmetlerin İnternet Ortamından Sunumu” başlıklı 29/A maddesinin uygulamasına ilişkin usul ve esaslar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (“RTÜK”) tarafından hazırlanacak ayrı bir yönetmelik ile düzenlenecektir. Türkiye’de RTÜK’ün internet üzerinden erişilen talebe bağlı video hizmetleri üzerindeki içerik denetim yetkisi Yayın Hizmetleri Kanunu’nun madde 29/A kapsamında yapılan değişiklik ile düzenlenmiştir.

Yayın Hizmetleri Kanunu uyarınca, BTK ve RTÜK, OTT hizmetlerinin içeriğini denetleme yükümlülüğünün yanı sıra OTT hizmetleri üzerinde kapsamlı yetkiye sahip düzenleyici otoritelerdir. BTK’nın içerik denetimine ilişkin kapsamı İnternet Kanunu ve ikincil mevzuat çerçevesindeki tüketici şikayetleriyle sınırlı olmakla birlikte, RTÜK’ün gerçekleştirebileceği denetimin kapsamı daha geniş düzenlenmiştir.ECC, aboneleri tarafından sadece elektronik ortamda ödeme alan OTT hizmet sağlayıcılarına uygulanırken, Yayın Hizmetleri Kanunu’nda bu şekilde bir düzenleme yer almamaktadır. Yayın Hizmetleri Kanunu “radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmeti içeriğinin seçiminde editoryal sorumluluğu bulunan ve bu hizmetin düzenlenme ve yayınlanma biçimine karar veren tüzel kişi” olarak tanımlanmış tüm medya hizmeti sağlayıcılarına uygulanmaktadır. Yayın Hizmetleri Kanunu, Türkiye’de bulunan tüm medya hizmet sağlayıcıları için aynı koşulları ile geçerli iken; AB’de lisans yükümlülüğünün kapsamı ülkelere göre farklılık gösterebilmektedir.

Avrupa Komisyonu, Türkiye 2020 Raporu’nda23, Türkiye’yi RTÜK’ün bağımsız olmaması ve İnternet Kanunu ve Yayın Hizmetleri Kanunu’nun AB mevzuatıyla uyumlu olmaması gerekçesi ile eleştirmiştir. Rapora göre, Yayın Hizmetleri Kanunu kapsam, tanımlar, lisanslama kriterleri ve maliyetler açısından net değildir ve yargı yetkisine ve çevrimiçi içeriğe erişimi kısıtlamaya ilişkin yoruma açık hükümler içermektedir. Ek olarak raporda, RTÜK tarafından TV yayıncılığında olduğu gibi, internet yayıncılığı açısından da içinde müstehcenlik, genel ahlak veya ulusal bütünlük olan tanımın empoze edildiğinin ve işbu düzenlemelerin medya sektöründe ifade özgürlüğü açısından tehdit yaratabileceğinin altı çizilmektedir.

3.1.1 BTK ve OTT

İnternet Kanunu, BTK’yı OTT sağlayıcılar için denetleyici otorite olarak yetkilendiren birincil mevzuattır.

a .İçeriğin Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi

İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilir:

• İntihara yönlendirme
• Çocukların cinsel istismarı,
• Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırılma,
• Sağlık için tehlikeli madde temini,
• Müstehcenlik,
• Fuhuş,
• Kumar oynaması için yer ve imkan sağlama,
• 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar,
• 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da yer alan suçlar

Genel kural, hâkim tarafından içeriğin yasaklanması veya kaldırılmasına ilişkin hüküm verilebileceği şeklindeyken, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, daha sonra yargı onayına sunulmak üzere, erişimin engellenmesine karar verebilir. İnternet Kanunu madde 8/A uyarınca, yaşam hakkının ve kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenliğin ve kamu düzeninin korunması, suçun önlenmesi veya genel sağlığın korunması amacıyla, hâkim veya (gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya bakanlıkların talebi üzerine) BTK Başkanı tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu kararlar 24 saat içerisinde sulh ceza hâkimin onayına sunulur.

İnternet Kanunu madde 9 uyarınca, kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir. Öte yandan, İnternet Kanunu madde 9/A uyarınca, özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, BTK’ya doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilirler.

b. Yer Sağlayıcılar ile İnternet Servis Sağlayıcıların Sorumluluğu

İnternet Kanunu, yer sağlayıcısını “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler” olarak; internet servis sağlayıcılarını (“İSS”) ise erişim sağlayıcı konsepti altında “kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlamaktadır.

Kural olarak, yer sağlayıcılar, barındırılan içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Ancak yer sağlayıcıların, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten haberdar edilmeleri halinde, içeriği kaldırmak yükümlülükleri bulunmaktadır.

Yer sağlayıcılar, yönetmelik ile belirlenecek ve 1 yıldan kısa 2 yıldan uzun olmayacak bir süre boyunca kayıt tutmakla ve talep edilen bilgileri BTK’ya sunmakla yükümlüdürler. Yer sağlayıcılar, söz konusu yükümlülükleri yerine getirememeleri halinde idari para cezası ile karşı karşıya kalacaktır.

İSS, içeriğin hukuka aykırı olduğunun bildirilmesi halinde erişimi engellemek, en az 6 ay en fazla 2 yıl süre ile saklanacak şekilde yönetmelik ile belirlenecek süre boyunca kayıtları tutmak, faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce BTK’ya, içerik sağlayıcılara ve müşterilere bildirimde bulunmak ve trafik kayıtlarını BTK’ya teslim etmekle yükümlüdür. Yürürlükteki mevzuata uygun olarak, BTK’ya istenen bilgileri sağlamak ve erişimi engelleme kararı verilen yayınlarla ilgili olarak alternatif erişim yollarını engelleyici tedbirleri almak zorundadır. Söz konusu yükümlülüklerin İSS tarafından yerine getirilmemesi halinde, İSS’ye idari para cezası kesilebilir.

c. Sosyal Ağ Sağlayıcısının Sorumlulukları

İnternet Kanunu, sosyal ağ sağlayıcısını “sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlamaktadır. Yer sağlayıcılarına kıyasla, sosyal ağ sağlayıcılarının, toplam ziyaretçi trafiğine bağlı olarak -örneğin yerel bir temsilci atamak gibi- ek yükümlülükleri bulunmaktadır.

Sosyal ağ sağlayıcılarının içerik denetime yönelik bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, sosyal ağ sağlayıcı söz konusu içeriği 24 saat içerisinde çıkarmakla yükümlüdür. Ek olarak, İnternet Kanunu, günlük erişimi 1 milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılara kişisel veya özel hayatın gizliliğinin ihlali ile ilgili kullanıcı taleplerine en geç 48 saat içerisinde cevap verme yükümlülüğü getirmektedir. İşbu yükümlülüğe uyulmaması halinde, sosyal ağ sağlayıcıya 5 milyon TL idari para cezası kesilebilir.

d. İçerik Sağlayıcının Sorumluluğu

İçerik sağlayıcılar, internet ortamında kullanıma sundukları her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcılar BTK’nın görevlerini yerine getirirken talep ettiği bilgileri sağlamakla mükelleftir.

e. Yaptırımlar

Sağlayıcılar, aşağıda yer alan yükümlülükleri sağlamaması halinde BTK tarafından kesilecek olan idari para cezaları ile karşı karşıya kalacaktır:

• İnternet sitesinde kimlik bilgilerine yer verilmesi yükümlülüğü,
• BTK’ya yapılacak olan bildirimlere ilişkin yükümlülük,
• Gerekli kayıtların tutulmasına ilişkin yükümlülük,
• Erişimin kaldırılmasına ilişkin kararın zamanında uygulanmasına ilişkin yükümlülük,
• İçerik kaldırma yükümlülüğü.

3.1.2 RTÜK ve OTT

a. Lisans Yükümlülüğü

Yayın Hizmetleri Kanunu madde 29/A’ya göre, yayın hizmetlerini yalnızca internet üzerinden sunmak isteyen medya hizmet sağlayıcılar RTÜK’ten lisans alma yükümlülüğü altındadır. Ancak, medya hizmet sağlayıcısının halihazırda başka bir yayın lisansına sahip olması halinde internette medya hizmetleri sağlanması için ayrı bir lisans başvurusu yapması gerekmemektedir.

Çevrimiçi yayın yapmak isteyen medya hizmet sağlayıcıları, RTÜK’ten verecekleri hizmete uygun olarak aşağıda yer alan yayın lisanslarından birini almakla mükelleftir:

• Radyo hizmetleri için: INTERNET-RD yayın lisansı
• Televizyon hizmetleri için: INTERNET-TV yayın lisansı
• İsteğe bağlı yayın hizmetleri için: INTERNET-İBYH yayın lisansı

Tek bir medya hizmet sağlayıcısı, 1 radyo, 1 televizyon ve 1 isteğe bağlı hizmetle sınırlıdır. İnternet üzerinden yayın lisansları en az 10 yıl süre ile verilmektedir. İnternet sitelerinde veya mobil uygulamalarda yayın yapacak olan platform işletmecileri RTÜK tarafından yetkilendirilmelidir.

Türkiye’de, Türkçe dışındaki dillerde yayın yapmak isteyen yabancı medya hizmet sağlayıcılarının da lisans almaları gerekmektedir. Yabancı medya hizmet sağlayıcısının, lisans başvurusu yapabilmesi için Türkiye’de tüzel kişilik sahibi olması şartı aranmaktadır.

b. Sorumluluklar

RTÜK, aşağıdaki durumlarda medya hizmet sağlayıcılarına bildirimde bulunacak ve internet sitesinde söz konusu bildirimleri yayınlayacaktır:

• Lisanssız yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları,
• RTÜK lisansı iptal edildikten sonra yayına devam eden medya hizmet sağlayıcılar

Bir medya hizmet sağlayıcısının bu bildirime uymaması halinde, RTÜK sulh ceza mahkemesinden içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi talebinde ve ardından lisanssız bir yayıncıya karşı suç duyurusunda bulunma hakkını haizdir.

c. Yaptırımlar

Yayın Hizmetleri Kanunu madde 29 uyarınca, BTK İnternet Kanunu madde 8/A’da düzenlenen ve aşağıda yer alan yükümlülükleri yerine getirmeyen erişim, içerik veya yer sağlayıcılarına karşı idari para cezasına hükmedebilecektir:

• İçeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin yükümlülük,
• İçerik kaldırılmasına ilişkin yükümlülük.

d. Geçiş Süresi

Radyo, Televizyon ve İsteğe Bağlı Yayınların İnternet Ortamından Sunumu Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) geçiş hükümlerini ayrıntılı olarak düzenlemektedir. Yayın lisansları ve iletim izinleri için başvuruların yapılabilmesi için ilgili Yönetmelik’in yayım tarihi itibari ile 1 aylık bir geçiş süresi sunulmuştu. Hizmet sağlayıcı 1 aylık geçiş süresi içerisinde başvuruda bulunamazsa veya başvuru süreci bu süre içinde tamamlanmazsa, sulh ceza mahkemesinin içeriğin kaldırılmasına ve erişimin engellenmesine karar verebileceği düzenlenmiştir.

e. RTÜK’ün Güncel Uygulamaları

Yönetmelik uyarınca, RTÜK tarafından lisans başvurusu yapmamış olduğu için uyarılmış olan yayıncıların, lisans başvurularını üç aylık lisans ücretleriyle birlikte 72 saat içinde RTÜK’e göndermesi gerekmektedir. Aksi söz konusu olması halinde;

• Yayın Hizmetleri Kanunu 29/A maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sulh ceza hâkiminden içeriğin yayından kaldırılması ve/ veya erişimin engellenmesi istenebilir ve
• Yayın Hizmetleri Kanunu 33. maddesi uyarınca izinsiz yayın yapan gerçek kişiler, yönetim kurulu üyeleri ve tüzel kişilerin genel müdürleri hakkında suç duyurusunda bulunulabilir,
• Verilen bir lisansın süresi, başvuru sürecinin süresine eşdeğer bir süre kadar azaltılabilecektir.

RTÜK tarafından başta Spotify ve FOXplay olmak üzere lisans almayan medya hizmet sağlayıcılarını uyarı yapıldığı duyurulmuştur. Daha sonra RTÜK, Spotify’ın uyumsuzluğunu giderdiğini açıklamıştır. Akabinde, bir başka medya hizmet sağlayıcısı olan Tidal da RTÜK tarafından uyarılmış ancak Tidal henüz lisans için başvuruda bulunmamış ve sonucunda RTÜK Türkiye’den Tidal’ın hizmetlerine erişimin engellenmesini talep etme yetkisini kullanmıştır. İşbu talep üzerine, Sulh ceza hâkimi, RTÜK’ün talebi doğrultusunda karar vermiş olup Tidal’ın hizmetlerine erişim engellenmiştir24.

RTÜK ayrıca ilk kez Netflix’te bulunan içeriklere ilişkin olarak denetleme yetkisini kullanmış ve “Cuties” adlı filmin yayınlanan içeriklerden kaldırılmasına karar vermiştir. RTÜK’ün açıklaması uyarınca, işbu içerik “çocukların erken yaşta istismar içeren yetişkinlerin hayatına dahil oldukları bir yapım, potansiyel çocuk istismarı davranış kalıplarını ortaya çıkarabilme”25 riski gerekçesi ile kaldırılmıştır.

3.1.3 Türkiye’de VoIP Hizmetleri

a. Elektronik Haberleşme Kanunu

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu (“EHK”) uyarınca ve T.C. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın strateji ve politikaları da dikkate alınarak, BTK tarafından yapılacak yetkilendirmeyi müteakip, elektronik haberleşme hizmeti verilebilir ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilebilir.
Ancak; (i) bir gerçek veya tüzel kişinin, kendi kullanımındaki taşınmazların dâhilinde ve her bir taşınmazın sınırları dışına taşmayan, münhasıran şahsi veya kurumsal ihtiyaçları için kullanılan ve üçüncü şahıslara herhangi bir elektronik haberleşme hizmeti verilmesinde kullanılmayan, sağlanmasında herhangi bir ticari amaç güdülmeyen ve kamu kullanımına açık olarak sunulmayan ve (ii) kamu kurum ve kuruluşlarının münhasıran verdikleri hizmetler ile ilgili olarak özel kanunları uyarınca kurdukları elektronik haberleşme hizmeti ve/veya şebekesi veya altyapısı yetkilendirmeye tabi değildir.
VoIP sağlayıcıları, EHK kapsamında değerlendirilmeleri ve yukarıdaki muafiyet koşullarının içerisinde yer almamaları halinde BTK lisansına tabi olacaktır.

b. EHK Kapsamında VoIP’in Değerlendirilmesi

EHK, elektronik haberleşmeyi “elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınması” olarak tanımlamaktadır. İşbu tanımın geniş olarak yapılması sebebiyle, VoIP hizmetlerinin EHK kapsamında değerlendirilebileceği çıkarımı yapılabilir ve VoIP sağlayıcılarından yukarıda belirtilen muafiyetlerden koşullarından birini sağlamaması halinde usulüne uygun olarak lisans başvurusu yapması talep edilebilir.

3.2 On Birinci Kalkınma Planı Kapsamındaki Beklentiler

Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı 11. Kalkınma Planı, 2023’e kadar tamamlanması planlanan belirli hedefler içermektedir. İşbu planda medyanın aileler üzerindeki olumsuz etkisini azaltmasına ilişkin açıklamaların olması, planın OTT sektörüne potansiyel bir etkisi olabileceğini ve OTT Sağlayıcıların denetlenmesine yönelik adımların atılabileceğini düşündürmektedir.

11. Kalkınma Planında, Türkçe’nin iyi kullanımının teşvik edileceği belirtilmektedir. ECC’ye göre OTT kataloğunun %30’unun AB yapımlarından oluşması gerekliliği göz önüne alındığında, gelecekte yerli üretim kotasına ilişkin bir düzenleme beklentisi makul gözükmektedir.