Günümüz ticaret koşulları ve rekabet piyasası, ürün ve hizmetlerini tüketici nezdinde daha çekici hale getirmek isteyen işletmeler için bilinen yöntemlerin dışına çıkmayı ve bu yolla orijinal bir marka haline gelmeyi zorunlu kılmaktadır.
Tüketicilerin mal ve hizmetler konusunda hızla değişen tutumu da marka kavramına çok farklı unsurların eklenmesi sonucu doğurmuştur. Bu doğrultuda, geleneksel markaların yanı sıra, geleneksel olmayan markaların da kapsamı genişlemiş; tek renk/renk kombinasyonları, ses, kokunun yanı sıra tat, pozisyon ve hologram markalarının tescil edilebilirliğini tartışmaya başlamış bulunmaktayız.
Bu gelişmeler doğrultusunda, Türk marka hukuku pratiğinde de “geleneksel olmayan marka” kavramı altında, teknolojinin getirdiği yeniliklerden maksimum fayda sağlayan ve tüketicilerin birden çok duyusuna hitap eden markalar oluşturulmaktadır.
Bunlardan biri olan pozisyon markası kavramı, belirli bir işaretin, markanın ilişkin olduğu tüm malların aynı bölümüne ve aynı şekilde yerleştirilmesini ifade etmektedir[1]. Bilinen en ünlü örnekleri, Adidas’ın üç paralel şeritten oluşan markası, Louboutin’in kırmızı tabanlı ayakkabıları, Rolls Royce markalı arabalarda yer alan “uçan kadın” şeklidir.
Türkiye’de ilk kez Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) ile açık şekilde düzenlenen pozisyon markalarının tescili için gerekli kriterlerin yanı sıra başvuru sırasında sunulacak bilgi ve belgeler de Eylül 2019’da yayımlanan Yeni Marka İnceleme Kılavuzu’nda (“Kılavuz”) yer buldu.
Türk Marka uygulamasında bir başvurunun pozisyon markası başvurusu olarak değerlendirilebilmesi için aşağıdaki koşulları sağlaması gerekmektedir:
- Ayırt edici olması,
- Tüketiciler tarafından marka olarak bir süs, işleme ve dizayn olarak değil de marka olarak algılanması,
- Tescili talep edilen işaretin bir pozisyon markası olduğunun başvuru formunda açıkça belirtilmesi,
- Koruma talep edilen pozisyonun tescilin korumasına girmeyen unsurlarının, kesik çizgiyle işaretlenerek gösterilmesi,
- İsteğe bağlı olarak da işaretin mallar üzerine nasıl eklendiğinin belirtilmesi,
- Yeknesak bir biçimde kullanılması (aynı şekilde, aynı boyutta, aynı yerde gibi),
- Sahibine sağlamakta olduğu korumanın sektördeki rakiplerin ticari faaliyetlerini haksız olarak sınırlandırmaması.
Bu bağlamda; bir ayakkabı üzerindeki pozisyon markasını gösteren marka başvurusu yalnızca ayak giysileri bakımından kabul edilecek bunun dışında —örneğin giysiler bakımından— reddi gerekecektir. Kılavuz, pozisyon markalarının ayırt ediciliğinin tespitinde, söz konusu işaretin ürünün üzerine dekoratif ve estetik bir unsur olarak mı yerleştirildiği, yoksa bir marka mesajı mı verdiği hususlarında yoğunlaşmaktadır.
Bu bağlamda, işaretin
- Sektördeki normal kullanımlardan dikkat çekici ölçüde farklılaştığı,
- Marka üzerindeki kullanımının sıra dışı bir pratik olarak kabul edildiği,
- Görünüm itibarıyla ticari kaynak gösteren bir unsur olarak algılandığı,
durumlarda pozisyon markası olarak koruma kapsamında değerlendirmeye alınacağı belirtilmiştir.
SMK ve Kılavuz, her ne kadar pozisyon markalarına yer vermiş bulunsa da buna yönelik uygulama yerleşik ve yeknesak hale gelmemiştir. Pozisyon markalarına ilişkin genel yaklaşım ise, başvuruya izin verilmesine rağmen, çoğu durumda TÜRKPATENT’in ayırt edici olma açısından bir değerlendirme yapmaması veya çoğu durumda ayırt edici olmamalarına dayanarak başvuruları reddetmesidir.
Bu yöndeki kararlar, YİDK nezdinde karara itiraza konu edildiğinde, YİDK’nın redde konu başvuruyu, detaylı bir gerekçe içermeyen kısa kararla reddettiği gözlemlenmiştir. Bu yolla, başvuru sahiplerinin çoğu kez TÜRKPATENT kararlarına karşı bir iptal davası başlatması gerekmektedir. Açıktır ki TÜRKPATENT, pozisyon işaretlerinin tescil edilebilirliğini karar vermek için Türk mahkemesinin takdirine bırakmış bulunmaktadır. Bu da TÜRKPATENT nezdinde pozisyon markalarına izin verilse de ayırt edilebilirliğin Mahkemeler kadar incelenmediğini göstermektedir.
TÜRKPATENT kayıtlarını incelediğimizde:
- Louboutin’a ait kırmızı tabana işaret eden ( 2009/68709) başvurusu, ayırt edici bulunmayarak TÜRKPATENT tarafından reddedilmiştir.
- TÜRKPATENT, Camper tarafından yapılan (2013/36184) and ( 2013/15164) markaları reddetmiştir. Ancak, Camper’a ait (2015/80296) marka ise tescillidir.
- Adidas tarafından gerçekleştirilen trademark (2012/70652) başvuru ise hiçbir tesciline takılmadan tescil edilmiştir.
- Adidas adına kayıtlı 2010/77147 no.lu başvurusu ise TÜRKPATENT tarafından reddedilmiştir. TÜRKPATENT’in bu ret kararına karşı Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri nezdinde açılan davada Mahkeme, Adidas’a ait “Shelltoe” işaretinin kullanım yoluyla ayırt edicilik sağladığı kanıtlandı.
- PRADA’nın 2003/29614 numaralı ayakkabı markası başvurusu da ilk incelemede TÜRKPATENT tarafından reddedilmişse de YİDK incelemesinden sonra tescil edilmiştir.
Bu kararlar ışığında, ülkemizde pozisyon markalarına ilişkin bir hukuki engel bulunmamasına rağmen, TÜRKPATENT’in nihai kararlarının mahkemeler nezdindeki süreç de dikkate alınarak pozisyon markalarının tescili hususunda hala zaman ve emek gerektiğini söylemek mümkündür.
[1] Lehr, C./Engels, G.: Taking a Position, JIPLP 2014, Vol. 9, No. 7, s. 607; Nathon, s. 158