Reklam tanımları tarihsel süreç içerisinde reklam olgusunun gelişimine, kazandığı yeni boyut ve özelliklere göre değişiklik göstermektedir. 20. Yüzyılın başında reklam “Basılı ortamda vaat taşıyan bir tür satıcılık” olarak tanımlamışken, kuşkusuz bu tanım günümüz şartları açısından oldukça sığ kalmaktadır.
Günümüzde teknolojik değişimlere bağlı olarak reklamların iletilebileceği çok sayıda mecra bulunmakta, reklamcılar ve reklam verenler de hedef kitle ile iletişim sağlanması konusunda yaratıcı çözümler peşinde koşmaktadırlar. Sponsorluk faaliyetleri de bu iletişimi sağlayan araçlardan biri olarak uzun yıllardır kullanılmaktadır. Sponsorluk uygulamaları ile işletmeler, mal ve hizmetleri sundukları piyasadaki hedef kitlelerine, alışagelmiş reklam faaliyetleri ile değil de söz konusu kitlelerin hoşlandıkları, ilgi duydukları sportif, sanatsal veya sosyal etkinliklerin gerçekleşmesine katkıda bulunmak suretiyle ulaşmaktadır.[1] Bu yolla sponsor, desteklediği kurumun veya faaliyetin itibarından, gördüğü ilgi ve topladığı beğeniden yararlanmakta[2], desteklenen ise faaliyetleri için kaynak elde etmektedir.[3]
Bazen sponsorluk bedellerinin yüksek olması nedeni ile, bazen de etkinliğin prestiji sebebiyle az sayıda sponsordan biri olmak için işletmeler arası yarışlar yaşanmakta ve sonuç olarak bir kısım işletmeler ilgili organizasyonun dışında kalabilmektedir. Bu durumda bazı işletmeler, herhangi bir sponsorluk ücreti ödemeksizin, reklam veya pazarlama faaliyetlerinde kendilerini veya ürünlerini sponsor olmadıkları bir kurum veya organizasyon ile ilişkilendirmekte veya hiç değilse, ilgili kurum veya organizasyonun gördüğü ilgiden, yarattığı çekim gücünden veya ortamdan mümkün olduğu kadar yararlanmak için çeşitli pazarlama taktikleri geliştirmektedir. İşte bu amaca yönelik faaliyetler “ambush marketing” olarak adlandırılmaktadır. Ambush Marketing ifadesi Türkçe’ye “tuzak pazarlama” olarak girmişse de, bunun tuzak reklamlarla karıştırılmaması gerekir.
Hukuka Aykırı Tuzak Pazarlama – Paraziter Eylem
“Ambush Marketing” dediğimiz “Tuzak Pazarlama” çoğunlukla sponsorlu organizasyonlarda izleyicinin, katılımcının veya ilgilisinin dikkatini resmi sponsorlardan uzaklaştırarak kendi üzerine çekmek, reklam ve pazarlama iletişimlerini bu sayede gerçekleştirmek, aynı zamanda da sponsorların elde etmeyi amaçladıkları kazanımları zayıflatmak için kullanılan yöntemlere verilen isimdir.
İçtihatta da kabul edildiği şekli ile tuzak pazarlama, doğrudan rakibi hedef alarak, rakibin sponsorluk bedeli karşılığında elde ettiği resmi sponsorluk konumunu ve bundan beklentilerini zayıflatma gayretidir (dar anlamda, tuzak pazarlama). Bununla beraber tuzak pazarlama sponsoru olmadığı ya da iznini almadığı bir organizasyon ile kendisi veya ürünü arasında bir ilişki kurarak bu organizasyonun itibarından veya gördüğü ilgi ve beğeniden faydalanma gayreti (geniş anlamda, tuzak pazarlama) olarak da tanımlanmaktadır.
Bu kapsamda bir tuzak pazarlama faaliyetinden bahsedebilmek için öncelikle, tuzak pazarlama faaliyetini yürüten tarafın, fayda sağlamayı amaçladığı etkinlik, organizasyon, kişi, kurum veya kampanya ile ilişkilendirilme amacında bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla önemli bir etkinlik veya organizasyonun olduğu bir dönemde reklam kampanyası yürütmek direkt olarak tuzak pazarlama olarak kabul edilemeyecek, ilişkilendirme unsuru aranacaktır.
Öte yandan, organizasyonun sahibi yalnızca organizasyonun sahibidir, bütün olarak bir spor veya müzik ruhunun, kavramının ya da bunların topladığı ilginin, yani organizasyonun ilgili olduğu konu ne ise tümüyle onun sahibi değildir.[4] Hukuka aykırılığı meydana getiren unsur temelinde, faaliyetin paraziter şekilde ilişkilendirildiği organizasyon, etkinlik, kişi, kurum veya kampanyadan haksız ve/veya yanıltıcı şekilde yararlanmasıdır.
Hukuka aykırı tuzak pazarlamanın oluşması için gerek sponsorların, gerekse de sponsor olunanın veya ilgili kişi, kurumun mutlak bir zarara uğraması aranmaz. Zarar görme ihtimalinin varlığı yeterlidir.
Genelde görülen uyuşmazlıklarda sponsor olarak hep bir rakip bulunmasına ve faaliyetlerin ilgili sponsor bakımından değerlendirilmesine rağmen tuzak pazarlamadan bahsedebilmek için esasen böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Parazit pazarlama hiçbir sponsoru bulunmayan bir organizasyon sahibinin de menfaatlerini ihlal edebilir.
Bununla beraber tuzak pazarlamayı yalnızca sponsorlu etkinlikler ile sınırlamak da mümkün değildir. Nitekim kendi faaliyetlerini/ürünlerini, bir işletmenin bağımsız olarak yürüttüğü bir reklam kampanyası ile ilişkilendirmek, etkisini bölmek suretiyle hem fayda sağlamak hem de karşı tarafa zarar verici eylemlerde, haksız rekabet teşkil etmesinin yanında tuzak pazarlama olarak da değerlendirilebilir.
Tuzak Pazarlama Örnekleri
2010 yılında dönemin ünlü bir kişisel müzik çalar üreticisi, ürününün yenilenen renklerini tanıtmak için yürüttüğü kampanya çerçevesinde, Montreal’de büyük bir billboard kiralamış ve çeşitli renklerdeki ürünlerin görsellerini içeren bir afiş tasarlamıştı. Afişte, ürünlerin çarpıcı renklerine vurgu yapmak maksadıyla ürünler üzerinden renklerin taştığı resmedilmişti.
Aynı dönem Kanadalı büyük bir yapı marketi de boyaların geri dönüşümüne ilişkin bir proje yürütmekteydi ve bu projenin tanıtımı için hali hazırda mevcut bulunan başka bir tanıtımdan yararlanmayı uygun bulmuştu. Söz konusu tuzak pazarlama eylemi kapsamında billboardun altına iliştirilen brandada dünya devi firmanın yeni renkli müzik çalarlarından taşan renklerin adeta bir boya gibi brandada bulunan boya kutularına damladığı “kalan boyaları geri dönüştürüyoruz” sloganı ile servis edildi. Büyük ilgi çeken kampanya sonunda, ilgili yapı marketinin, 2 milyon litre boya topladığı belirtilmektedir.[5]
Örnekte ikincil kampanyayı yürüten firmanın, diğer firmanın yapmış olduğu yatırımdan, tanıtım faaliyetlerinden yararlandığı sabittir. Her ne kadar direkt bir zararın varlığı tartışmalı olsa da, ilk firmanın tanıtım faaliyetinin etkisini baltaladığı, tüketicinin ilgisini dağıttığı bu sebeple tanıtım için yapılan yatırımdan beklenen faydanın sağlanmasını engellediği/ihtimalinin bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Kırmızı beyaz renklerle bilinen Amerika menşeili bir bira markasının resmi bira sponsoru olduğu 2010 Dünya Kupası, tuzak pazarlama girişiminin direkt olarak organizasyon alanında yaşandığı örneklerden biridir. Hollanda ve Danimarka arasında gerçekleşen maçın ilk yarısı oynanırken 36 kadından oluşan bir taraftar grubu kıyafetlerini çıkarmış ve turuncu renkteki tamamı aynı elbiseleriyle takımlarını desteklemeye devam etmişlerdir. Tribünde birbirinin aynı giyimli kadın taraftarlar bir anda gerek tribünlerdeki izleyicilerin gerekse de kameraların ilgisini çekmiştir. Bu durum aynı zamanda turnuva yetkililerinin de gözünden kaçmamış ve yetkililerce bahse konu taraftarlar, bu tarz faaliyetleri ile ünlü ve turuncu rengi ile tanınan Hollanda menşei bir bira markasının izinsiz şekilde reklamını yaptıkları gerekçesiyle stadyum dışına çıkartılmışlardır. Dahası gruptaki iki kişi Güney Afrika’da suç olarak düzenlenen bahse konu faaliyeti organize ettikleri iddiasıyla tutuklanmıştır.[6]
Tuzak pazarlama niteliğinde bir eylemden bahsederken, bu eylemin yukarıdaki örnekteki gibi yalnızca ilgili organizasyon veya etkinliğin gerçekleştiği alanda cereyan etmesi düşünülemez. İlgili etkinlik veya organizasyonun popülerliği, insanlara ulaşabilme gücü arttıkça, tuzak pazarlama açısından kullanılacak mecralar da aynı oranda genişlemektedir. Örnek olarak; olimpiyat oyunları veya dünya kupası gibi yapıldığı mekandan bağımsız tüm insanlara hitap edebilecek çaptaki organizasyonlarda yalnızca etkinliğin gerçekleştiği stadyum veya şehir değil, insanlara ulaşabilen her mecra tuzak pazarlama faaliyetleri için kullanılabilmektedir.
En tanınmış spor giyim markalarından birisinin, sponsor olmadığı halde çok sayıda olimpiyat oyunlarında yürüttüğü tuzak pazarlama faaliyetleri neticesinde zihinlerde sponsor olarak yer ettiği yapılan anketler ile ortaya çıkmıştır. Söz konusu markanın farklı senelerde olimpiyatların yapıldığı şehirlerdeki billboardları, toplu taşıma araçlarındaki ekranları, olimpiyat alanına giden yollar üzerindeki reklam alanlarını kiralaması neticesinde çok etkili tuzak pazarlama faaliyetlerinde bulunmuş, ancak buna karşın olimpiyat komitesi de her sene bu tarz faaliyetlerin önlenmesi amacıyla şehirlerde uygulanacak kuralları sıkılaştırmaya gitmiştir.
Tuzak Pazarlama Karşısındaki Önlemler
Tuzak pazarlamanın henüz başlamadan engellenmesi adına, sponsor olunan ile sponsorlar arasında kapsamlı sponsorluk ve lisans sözleşmeleri düzenlenmekte, hakların sınırları çoğu zaman baştan net şekilde çizilmektedir. Ancak sözleşmeler doğası gereği yalnızca tarafları açısından bağlayıcı olmasından sebeple 3. Tarafların tuzak pazarlama niteliğindeki izinsiz müdahalelerini engelleme konusunda yeterli olmamaktadır. Bu noktada başta haksız rekabet hukuku olmak üzere, fikri mülkiyet ve reklam hukuku da uygulama alanı bulabilmektedir. Her şeyden önce hukuka aykırılık unsurlarını taşıyan, sponsoru olmadığı bir etkinliğin sponsoruymuş gibi tanıtımın yapıldığı veya haksız bir ilişkilendirmenin kurulduğu bir eylem dürüstlük kuralına da aykırı olarak, diğer taraflar aleyhine haksız rekabet teşkil etmekte ve hakkın korunması haksız rekabet hükümleri kapsamında ele alınmaktadır.
Nitekim Türkiye’nin de katıldığı 2016 Avrupa Futbol Şampiyonası esnasında televizyon ve radyo kanallarında marş eşliğinde yoğun bir reklam kampanyası yürüten, Şampiyona ile ilişkilendirilebilecek şekilde müşterilerine promosyonlar veren bir firma aleyhine Türkiye Futbol Federasyonu tarafından tazminat talepli haksız rekabetin tespiti, meni davası açılmıştır. Yapılan yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesi, davalının, davacı ile arasında herhangi bir sponsorluk ilişkisi bulunmamasına rağmen sponsor olduğu intibaını uyandıracak nitelikte reklam yaptığını ve bu eylemin haksız rekabet teşkil ettiği kabul etmiştir.[7] Davalı tarafın kararı istinaf etmesi neticesinde dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından da incelenmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, dava konusu reklam ve promosyon faaliyetlerinde Milli Takım isminin kullanılmasının ortalama tüketici nezdinde davalının Milli Takım sponsoru olduğu zannına yol açtığı, bu faaliyetlerin Şampiyona tarihlerinde yapılmasının tuzak pazarlama faaliyetini desteklediği, davalının, milli takımın sahip olduğu itibar ve ilgiden haksız olarak yaralanarak davacının sponsoru olmadan ve her hangi bir bedel ödemeden milli takımın sponsoruymuşçasına hareket etmesinin aldatıcı reklam yayınlamak sureti ile 3. kişilere yanlış ve yanıltıcı bilgi verilmesi kavramı içinde haksız rekabet eylemi teşkil ettiği gerekçesi ile istinaf talebini reddetmiştir.[8]
Yargıtay’ın önceki tarihli kararlarında da Türkiye Milli Takımı’nın dahil olduğu organizasyon dönemlerinde çeşitli taraflarca yürütülen benzer reklam ve promosyon faaliyetlerini de aldatıcı nitelendirmiş ve haksız rekabet hükümleri çerçevesinde önlenmesine karar vermiştir.[9]
Diğer yandan yukarıda değindiğimiz sponsorluk ve lisans sözleşmeleri kapsamında kullanım hakları çoğu zaman münhasıran belli taraflara sağlandığı markalar ve organizasyon isimlerinin, 3. Taraflarca izinsiz şekilde kullanılması marka hakkının da ihlalini doğuracaktır. Ancak tuzak pazarlama açısından marka hukuku yoluyla koruma her zaman mümkün değildir. Zira tuzak pazarlamada bulunan kişi çoğunlukla sponsor işletmenin markasını kullanmayacak, belli bir organizasyona göndermede bulunurken kendi markası ile tuzak pazarlama faaliyetinde bulunacak ve markasının bu olayla özdeşleştirilmesini sağlayacaktır.[10]
Son olarak tuzak pazarlamanın özünde bir reklam, tanıtım, iletişim faaliyeti olarak haksız, yanıltıcı veya aldatıcı nitelik taşıması ve ortalama seviyedeki tüketiciyi aldatma ihtimalinin bulunması halinde bu tarz eylemler, reklam hukuku çerçevesinde de yasaklanmaktadır. Nitekim Yönetmelik kapsamında haksız rekabet yaratanlar yanında ticari uygulamada bulunanın veya temsilcisinin; kimliği, mal varlığı, yetenekleri, statüsü, kurum veya kuruluşlara üyelik bilgileri, sahip olduğu ticari haklar, fikri ve sınai mülkiyet hakları, yetkili otoritelerden ödül ve nişan kazanmış olması gibi nitelikleri, sıfatları, unvanları ve diğer hakları hakkında tüketiciyi aldatma ihtimali bulunan eylemler aldatıcı olarak tanımlanmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere her ne kadar mevzuatta tuzak pazarlamaya ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktaysa da aldatıcılık niteliği itibariyle bu tarz reklamlar Reklam Kurulu tarafından değerlendirilebilecektir.
Buna karşın Reklam Özdenetim Kurulu’nun Denetim Esasları kapsamında tuzak pazarlama yasağı “Hiç kimse, bir ürüne ya da medya kapsamına resmi sponsor olmadığı sürece, sponsorluk edilmiş olsun ya da olmasın, bir olayın ya da olayın medya kapsamına sponsor olmuş izlenimi vermeyi çabalamamalıdır.” Şeklinde belirtilmiştir. Ancak Reklam Öz Denetim Kurulu’nun reklamlar ve reklam verenler üzerinde bir yaptırım gücünün bulunmadığını da belirtmek isteriz.
Bu kapsamda akılcı bir eylem olarak nitelendirilen tuzak pazarlama ile zarar görenlerin mücadelesi tek bir alan ile sınırlı kalmayıp, olayın özelliği itibariyle farklı hukuk alanlarına yönelik kolektif bir çalışma gerektirmektedir. Aynı şekilde tuzak pazarlama faaliyetinde bulunan taraflar açısından da yeni ve yaratıcı iletişim yollarının bulunması mecburiyetini doğurmaktadır.
[1] Gülçin Elçin Grassinger, Sponsorluk Sözleşmesi, 2003, s. 30
[2] Gülçin Elçin Grassinger, Sponsorluk Sözleşmesi, 2003, s. 26
[3] Emrehan İnal, Başak Baysal, Reklam Hukuku ve Uygulaması, 2008, s. 161
[4] Anita Moorman, Chris Greenwell, Consumer Attitudes of Deception and the Legality of Ambush Marketing Practices, 2005, s. 184
[5] https://www.businessinsider.com/best-ambush-marketing-campaigns-2012-6
[6] https://www.theguardian.com/football/2010/jun/16/fifa-world-cup-ambush-marketing
[7] İstanbul BAM, 13. HD., E. 2018/1857 K. 2020/617 T. 11.6.2020
[8] İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2016/633, K. 2018/234, T. 1.3.2018
[9] Yargıtay 11. HD., E. 2014/727 K. 2014/19586 T. 11.12.2014 – Yargıtay 11. HD., E. 2015/5501 K. 2016/948 T. 28.1.2016 – Yargıtay 11. HD., E. 2011/1725 K. 2013/2349 T. 12.02.2013
[10] Edward Vassallo, Kristen Blemaster, Patricia Werner, An International Look at Ambush Marketing, 2005, s. 1341
